【编者按】
本栏目以专业性和权威性为核心主旨，汇聚众多领域的专家学者，以深厚的学术背景和丰富的实践经验，为读者提供专业、深入、有见地的观点和解读。钱卫清律师团队希望通过这个栏目，推动文博与收藏专业知识的传播，促进学术交流，提升公众对专业领域的认知和理解。钱卫清律师团队尊重每位专家的学术自由和独立性，文章内容仅代表作者个人观点，不代表中国网中国民藏频道的立场。
古玩城为什么不好玩了？——古玩与文物的法律界定
钱卫清
前言
古玩还能不能玩了？古玩城为什么不好玩了？古玩城路在何方？——很多收藏家密切关注古玩城未来的发展，以及如何有效经营古玩艺术品的问题，当下中国古玩城发展过程中面临的困境问题亟待回应。
北京大成律师事务所钱卫清律师团队曾联合全国工商联古玩商会，召开关于古玩业发展的高峰论坛，引起了广泛关注和强烈反响。现有法律制度、执法体系对古玩城的发展存在制约因素，如何在当下的互联网数字经济时代，利用互联网平台重新整合发展古玩市场至关重要。
把数以十亿计的民间收藏，通过古玩市场这个平台进行经营，有效拉动消费，使得整个行业获得全新的发展，是业界的共识与愿景。
古玩收藏与古玩城发展的困境
古玩收藏是广受普通老百姓喜欢的巨大产业，尽管这个产业最初是达官贵人、有钱人、有权人等小范围群体把玩的领域。但是改革开放四十多年以来，有很多新出土的、出水的，还有长时间以来很多积攒的、家传的藏品都逐渐呈现出来。前述数量如此之多、品类如此之高的各类古玩、艺术品、文物以及现代工艺品，吸引了大量的民间收藏爱好者。北京大成律师事务所钱卫清律师团队已经对这个领域进行了十多年的探索，包括接触大量文物犯罪案件，参与文物艺术品市场调研、文博产业政策制定和文物保护法的修改，深刻了解到文物、文博行业所面临的困境、法律障碍和未来发展趋势。
古玩城这种盈利模式已经走到了一个死胡同，古玩城受三年疫情影响经营逐渐萧条，疫情后也并没有出现报复性的消费或者是反弹的现象，古玩市场日益萎缩，使得无数从业者、收藏家、经营者陷入困境。古玩为什么越来越不好玩？古玩城为什么如此萧条？古玩城还有没有希望？
这一困境是多方面的，最大的困境是有好的东西卖不出去，其中收藏家群体面对的困境尤其显著，目前号称国内有八千万收藏家、数十亿计的藏品，却没有一个很好的模式。对这个问题，可以从古玩城经营模式的历史发展过程来分析。古玩城、古玩市场的艺术品交易采用的是完全线下交易的方式，还停留在几十年前僵化的地摊模式，没有及时拥抱互联网。实际上，在互联网时代，通过抖音、快手、淘宝、京东等交易平台展开的线上经营模式进行得如火如荼。在大数据时代、线上交易的时代，古玩市场并没有依托互联网转变经营和交易方式，使得大量文物、古代艺术品或是文玩藏品没有发挥拉动经济、促进消费、实现共同富裕目标的作用。
经过与全国工商联古玩商会多次探讨研究，钱卫清律师团队对古玩城的、发展问题提出了建议。社会各界尤其是古玩城的经营者、商户、民间收藏爱好者、相关文物主管部门，以及整个文博产业的政策制定者都需要来关注古玩城的发展。我们从三个方面进行分析。
第一，文物和古玩的界限不清
文物和古玩的界限不清，钱卫清律师在高峰论坛上，专门做主题演讲，分析了古玩经营过程中所涉及的文物和古玩的界限。
对文物和古玩认定的交叉与混淆，带来的是古玩和文物的经营管理与打击文物犯罪界限的不清楚，使得经营过程一旦涉及文物，就可能陷入法律纷争，甚至可能被认定为倒卖文物犯罪。
钱卫清律师团队代理了好几起涉及倒卖文物犯罪的案件，很多是在古玩城交易的时候被抓，或者是通过网上交易被抓，事实层面不涉及犯罪，最后却被认定是文物犯罪。由于文物和古玩的界限不清、法律认定标准不明，使得古玩经营者在经营过程中会产生恐惧，因为无法区分哪些是古玩、哪些是文物。
从法律上来说，古玩、古董、古代艺术品或者是旧货市场淘来的旧货，都涉及物权，即对物的占有、使用、收益和处分的权利。根据物权规定和所有权相关理论，只要持有古玩藏品，即使事后被认定为文物，收藏者也享有占有、使用、收益和处分的权利，也就是享有物权。只要没有相反的证据证明是违法犯罪所得，例如盗墓等犯罪行为的违法所得，就可以对藏品进行处分、买卖。
实践中的诸多问题，使得文物实际上变成一个伪概念。
为什么说文物是伪概念？因为目前文物的判断是没有标准的，文物是指具有艺术价值、历史文化价值的古代遗存物件，现有的科学技术、判断手段和认定标准并不能真正界定是否文物。
文物到底是什么？迄今为止没有科学、完整的认定、鉴定规则和模式，更没有权威机构进行有据科技检测。现有的所谓文物鉴定机构基本上可以说是无据鉴定，仅是依托于眼学判断、博物馆系统认定文物的参照系统，虽然也有根据老瓷片做一些化学的对比研究，但目前所有这些检测手段都不能够科学、有据、系统认定什么是文物。
目前使用“文物”这一概念的国家很少。我国由于种种历史原因，文物保护和发展政策滞后，导致文物认定、鉴定领域的科技检测水平、登记备案、数据等发展都出现断层，大量文物留存民间，不被承认不被保护。目前鉴定、认定标准和规范流程的缺失，是无法界定文物的根本原因。
实践中收藏者、古玩经营者因为缺少相关专业背景，更不可能准确分辨藏品是否为文物。但荒谬的是，市场中的鉴定机构纷繁芜杂、乱象频出，机构资质不一，鉴定人员执业资格不一，缺少对文物鉴定活动的管理与监督。而文物行政管理系统的鉴定机构并不对市场开放，不承接市场鉴定需求，这必然导致古玩市场中文物的鉴定、认定的缺失。文物行业、文博市场发展，离不开文物的鉴定与认定，文物行政管理部门既不承接市场，也不对市场鉴定与认定给出可执行的规范、指导、培训与监督体系，是行政不作为的表现，体制缺失是市场难以发展的根源。
目前的制度环境、文物鉴定模式和认知方法，如何能形成古代艺术品流通的产业化？《文物保护法》规定凡是出土的、出水的都属于国家，这条规定并不是说民间收藏的文物一定是国家的，但这条规定很容易成为文物犯罪的依据。实践中绝大部分文物，事后认定多数都是出水的、出土的或者祖传的。但现实中对文物、古代艺术品、现代仿品等的认定是混杂的，普通收藏家并没有确定标准可供鉴别，也没有官方认定的权威机构提供真假认定或鉴定。
在论坛研讨中，钱律师专门提出了古玩的系列认定标准。古玩作为物，按照物权规定完全是可以交易、买卖和收藏的，即使它有可能是文物，也是可以合法收藏的，藏家享有占有、使用、收益和处分的权利。所以对于文物和古玩的界限，实际上法律规定得很清楚，只不过现有的鉴定体系、认知体系无法达到区分认定的科学标准，也存在利益相关方刻意否定民间藏品的现象。基于目前这种偏差路径，民间藏家藏品95%以上被认定为仿品、赝品，导致了我国文物艺术品市场难以发展，在影响力上无法与美国、欧洲的艺术品市场抗衡，尤其是无法打破西方在艺术品市场的定价指导权，致使中国顶级艺术精品在国际市场的价格远低于其所承载的艺术、审美、历史、文化价值。
二、古玩城经营模式亟待改变
古玩城将店铺租给商家收取租赁费用，商户销售的藏品最终还是以艺术品、工艺品为主，也就是说经营文物是受到限制的。
上海市在2020年开始实施《上海市民间收藏文物经营管理办法》，其中规定：“古玩旧货市场内的商户可以由市场主办单位统一取得文物商店设立许可，依法从事文物购销经营活动”。但这一模式在其他地区的古玩城并没有推广开来。
迄今为止，全国古玩城的经营还是传统模式，没有为商户提供更多赋能。受疫情以及全球经济周期影响，线下门店经营困难。很多商户拓展销售路径，通过抖音、快手等网络平台进行经营售卖艺术品，但是网络经营一旦涉及文物，公安机关会顺着藏品的流转路径，将相关人员一并抓捕。艺术品经营和文物经营的交叉和限制，使得古玩市根本不可能发展起来。
三、集中联合打击的运动式打击文物犯罪活动
文物领域联合打击、集中打击几乎成为常态，文物管理部门、文化执法部门、工商、公安、海关等部门联合执法，对古玩城、拍卖机构和文物商店集中检查，打击文物犯罪活动。各地古玩城由于资质不足，商户众多且纷杂，成为联合执法的重点盘查对象。盘查后经过相关部门鉴定，只要被认定为文物，基于认定、鉴定结论，古玩城商户被判定涉及文物犯罪的风险极高。
我们认为，在古玩与文物的界定模糊不清的客观现实下，把认定是否文物的责任归于商家、店主，是不合理的。这种运动型执法模式和举证责任倒置、客观归罪的形式与法治原则是相背离的。
文物犯罪需要打击，但首先应当构建严谨的、科学的、规范的、权威的认定标准与程序。
钱卫清团队办理的文物犯罪案件，多数是在公检机关查抄扣押之后，对相关艺术品进行事后鉴定，如果鉴定为文物，公安机关就直接进行抓捕，辅之以口供证词，以文物犯罪提起公诉；法院庭审中被扣押的文物和专家鉴定意见均不在法庭予以质证，在实际案卷中，辩护人很难分辨罪名指向的文物，也难以对鉴定结论的依据进行质证；审判结果往往以鉴定结论为直接依据，辅助口供进行判定。
我们认为，首先多数鉴定是经不起推敲的无据鉴定；鉴定结论前置至抓捕阶段，属于客观归罪，是违反了刑事程序的；最重要的是，鉴定结论成为审判依据，实际上是文物行政替代司法审判，是鉴定结论代替审判结果。这是导致文物犯罪领域冤假错案最直接的根源。
文物犯罪案件和办理毒品犯罪案件类似，如果毒品没有认定标准，根本无法判定构成毒品犯罪，关于毒品的标准国家制定得非常详尽，且随着全球毒品犯罪产业形势实时更新。
但是文物领域，认定标准却非常模糊且缺乏可执行性。现在古玩和文物混杂在一起，交易流转过程中必然存在交叉与混杂。文物判断认定缺乏标准，文物管理部门和公安、司法部门对于文物认定、鉴定的相关标准、规范缺失，在此种情况下犯罪从何谈起？
多年来，我们一直在呼吁文物认定标准的明确化、规范化、可执行化和可操作化。如果文物犯罪必须要设立前置程序，那么首要任务是要明确文物的认定标准，由此才能更好地规范市场行为，判断是否构成文物犯罪。
同时，我们也呼吁取缔倒卖文物罪罪名，倒卖文物犯罪实际上是从投机倒把罪演变而来。在文物认定标准缺失的当下去认定倒卖文物犯罪，是不妥当的。倒卖文物犯罪实际上指的是以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物。国家禁止经营的文物应当有明确的范围和标准：可识别、可参照、可理解、可执行，可指导市场主体规范经营。在缺少明确的可识别的范围和标准情况下，古玩经营应当放宽条件而不是直接从刑事层面进行介入。
再者，我们也在呼吁废除对文物经营的限制，取消对古玩城设置文物商店资质的要求。文物商店本身是计划经济时代的产物，与现有商事法律制度的宗旨是相背离的。文物商店此类经营者不为经营后果承担任何责任的制度早已被淘汰，把文物商店资质授权古玩城经营，本身就是制度的倒退。
古玩城经营如何破局？
钱卫清律师团队结合多年实践和调研，联合全国工商联古玩商会和古玩城经营者，提出整体解决方案，主要有以下几个要点。
第一，古玩城经营者首先要在现有法律和政策框架下积极争取古玩商户权利，争取资质合法，与商户互惠共存，共担风险，共求发展。
第二，古玩城构建自身合规体系，通过备案审核，与第三方权威机构进行确权合作，提供确权服务，构建诚信平台，对冲古玩行业刑事犯罪风险。
第三，数字技术的发展是古玩城和古玩行业发展的新契机。古玩城要构建自己的数据体系，进行资源数据化整合，同时构建“三确”合规规则体系，促进和完善线上合规交易，建立属于自己的完备商业链条，利用数据中台建设改变散户分散经营的状态。
第四，对古玩城进行数字化转型，与国家倡导的“博物馆城”建设、城市文旅发展结合起来。通过数字技术和数据平台建设，打造线上商城、展览展示平台，使得古玩城的发展呈现出可鉴赏、可流转、可传播、可宣传的线上线下结合的新业态。
结语
目前，大成钱卫清律师团队与各大机构联合成立中国文博产业服务联盟，鉴定、认定、评估、科技、文创、文化文旅、交易所、其他金融等机构均涵摄在内，为文博产业数字化大市场的建立、艺术品金融、古玩城转型、文博+文旅投融资、博物馆转型、文物犯罪辩护等提供系列解决方案。钱卫清律师团队也多次建议有关部门改变现有政策限制、提出修法建议，为文博产业发展、古玩城转型提供支持。之后，钱卫清律师团队会进一步提出中国文博产业法律政策发展与数字化转型的新思路、新建议以及切实可行的法律方法和解决路径。
我们期待文博产业相关的机构和企业、古玩城经营者、收藏群体等共同参与，形成合力，共同推动文博产业发展。期待和大家携手，共迎中国文博产业发展新气象！
编辑：杨俊康
统筹：庄洪海
校对：刘全海
审核：蔚力